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Jurisprudence commentée

RJOI Numéro 7 - Année 2007, Page : 178
Denis VOINOT, Tatiana AYME, Jean-Stéphane BERTILLE, Onja RAVELOARISON et Djihanne ZARROUK

5. Droit des affaires

Notes de la rédaction

sous la direction de Denis VOINOT, Professeur à l’Université de La Réunion,

et avec la collaboration de Tatiana AYME, Jean-Stéphane BERTILLE, Onja RAVELOARISON, Djihanne ZARROUK, étudiants du Master Droit et Contentieux de l’Université de La Réunion

Plan

Note : En vue de participer aux opérations d’apurement du passif et d’obtenir de ce fait le recouvrement de leurs créances, les créanciers sont tenus de déclarer, dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, leurs créances auprès du mandataire ou liquidateur judiciaire. Tout créancier méconnaissant cette obligation  sera frappé de forclusion à moins qu’un relevé de forclusion, prononcé par le juge commissaire, n’intervienne sur la demande du créancier. L’obtention de ce relevé de forclusion reste cependant subordonnée au respect de certaines conditions. C’est ce que rappelle l’arrêt rapporté concernant une affaire où un créancier n’ayant pas déclaré sa créance dans les délais a obtenu du juge commissaire une ordonnance le relevant de forclusion. Un appel de cette ordonnance avait été porté par le débiteur. La juridiction d’appel n’a pas fait droit à sa demande et a considéré que l’ordonnance avait été régulièrement rendue. En effet, si avant 1993 (Cass. com 14 déc. 1993 JCP G 1994, II, 22200, rapp. J.-P. Rémery) le préposé d’une personne morale devait justifier d’un pouvoir spécial pour procéder au nom de cette dernière à une déclaration de créance, aujourd’hui une simple délégation de pouvoir suffit. Par ailleurs, cet arrêt apporte une précision quant à l’une des hypothèses (art. L. 622-26 C. com.) justifiant le relevé de forclusion. En effet tout  créancier forclos (professionnel ou non) peut être admis dans les répartitions, dès lors qu’il établitque la défaillance n’était pas due à son fait. La qualité de professionnel ne fait donc pas obstacle au bénéfice de cette hypothèse.

Texte intégral

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5.1 Contrats d’affaires

Cession de fonds de commerce et obligation de non concurrence

Fonds de commerce – vente - clause de non rétablissement – manquement (non) – Obligation de garantie d’éviction – manquement (oui)

C. Saint Denis, ch. com., 11 septembre 2006, RG. n° 05/00438

1Le respect d’une clause de non rétablissement par le vendeur d’un fonds de commerce n’exclut pas un manquement de ce vendeur à son obligation de garantie d’éviction en application de l’article 1626 du Code civil. Si le vendeur à l’interdiction de se rétablir en application d’une clause de non rétablissement, il est aussi tenu de ne pas faire concurrence à son acheteur au titre de son  obligation de garantie d’éviction.

2Note : Monsieur X cède son fonds de commerce d'agence immobilière à la société P. Une clause de non rétablissement prévoît que le vendeur s’interdit « de se rétablir ou de s'intéresser directement ou indirectement, même comme associé ou commanditaire, dans un commerce similaire à celui cédé...pendant cinq années...dans le périmètre de la commune de Saint Paul ». Le vendeur s’installe ensuite hors de la commune de Saint Paul mais effectue des actes (publicité, démarchage téléphonique, etc.) afin de reprendre son ancienne clientèle. Le cessionnaire du fonds assigne alors son cédant dans le but d’obtenir réparation de son préjudice. Le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis l’ayant débouté de sa demande la société P interjette appel.

3La Cour examine d’abord s’il y a eu manquement à la clause de non rétablissement. Tel n’est pas le cas  dans la mesure où, conformément aux termes “clairs et précis” de cette stipulation contractuelle, le vendeur ne s’est effectivement pas réinstallé dans la commune de Saint-Paul.

4La Cour apprécie ensuite s’il y a eu manquement du vendeur à son obligation de garantie d’éviction. Elle juge alors qu’«(...) indépendamment de la clause de non rétablissement figurant au contrat de vente, étant vendeur, celui-ci s'est obligé, comme le prescrit l' article 1626 du code civil, à garantir la société P dans l' éviction qu' elle pouvait souffrir dans l'objet vendu ». Les juges relèvent alors que Monsieur X à effectué des actes qui ont détourné la clientèle cédée à  la société P, causant ainis un préjudice à cette dernière, non pas en violant la clause de non rétablissement mais en manquant à son obligation de garantie d’éviction.

5Cette solution ne surprend pas. Il est en effet acquis que le vendeur ne peut pas, par son fait personnel, causer un trouble de jouissance à l’acheteur du fonds de commerce. Or le fait d’avoir une politique commerciale active de détournement de la clientèle aux alentours du fonds de commerce est constitutitif d’un manquement à l’obligation de garantie d’éviction du vendeur et ceci même si la clause de non rétablissement est, par ailleurs, respectée. La clause empêche le vendeur de se rétablir, la garantie d’éviction lui interdit de faire concurrence à l’acheteur du fonds. C’est là une solution jurisprudentielle ancienne (v. Cass. Req. 29 juillet 1908, DP, 1909, I, 281, note Lacour : “En l’absence d’une clause expresse portant interdiction au vendeur d’un fonds de commerce de faire un commerce similaire, la vente d’un tel fonds avec achalandage n’entraîne pas nécessairement pour le vendeur une pareille interdiction ; s’il est tenu, dans tous les cas, à la garantie édictée par l’article 1626 du code civil (...), cette obligation emporte seulement pour lui le devoir de s’abstenir de tout acte de nature à diminuer l’achalandage et à détourner la clientèle du fonds cédé”) dont cet arrêt fait application.

6Jean- Séphane Bertille

5.2 Concurrence

Concurrence déloyale - Publicité mensongère – Responsabilité civile

C. Saint Denis, ch com., 30 octobre 2006, R.G. n° 05/01975

7Une publicité laissant croire au respect obligatoire d’une norme technique AFNOR est de nature à induire en erreur. Dès lors elle constitue une faute de concurrence déloyale en dévalorisant les produits concurrents non conformes à la norme AFNOR.

8Note : La SARL A. commercialise des alarmes de piscines. Son concurrent, la SARL M., fait apparaître par voie de presse une publicité de ses produits laissant entendre qu’il est le seul sur l’île de La Réunion à respecter une norme technique AFNOR. La société A. s’estimant victime d’un acte de concurrence déloyale obtient en référé l'interdiction sous astreinte pour la SARL M. de diffuser tout message publicitaire présentant le respect de la norme AFNOR comme étant obligatoire. La SARL M interjette alors appel de cette ordonnance la Cour étant invitée à répondre à la question de savoir si le fait d'avoir laissé croire dans un message publicitaire que les produits du concurrent n'étaient pas conformes à la norme française AFNOR était-il de nature à induire le consommateur en erreur.

9La Cour d’appel se prononce par l’affirmative. Elle juge ainsi que le message publicitaire, constitutif d'une fausse information, « en restreignant l'obligation de conformité à la seule norme française, conduisait à la modification de la perception du client du produit en déterminant son choix vers les seuls produits dont la conformité à la norme française est reconnue. ». Il y a donc bien ici publicité mensongère, de nature à induire en erreur le consommateur ce qui, par suite, constitue un acte de concurrence déloyale. Cet arrêt permet d’abord de montrer que la publicité trompeuse, en conduisant à la désorganisation de l’entreprise concurrente, peut être constitutive d’un acte de concurrence déloyale. Elle permet ensuite d’observer que, s’agissant des normes techniques émanant d’organismes privés de normalisation comme l’AFNOR, la plupart de ces documents techniques sont d’application facultative. Autrement dit chaque opérateur économique est libre ou non de les utiliser pour se conformer à la réglementation. Il est vrai que le terme « norme » peut donner le sentiment qu’une norme technique est toujours d’application obligatoire. En réalité tel n’est pas le cas (sur la question, v. D. Voinot, La norme technique en droit comparé et en droit communautaire, Thèse, Université de Grenoble, 1993) et c’est en jouant sur cette fausse croyance que la SARL M a tenté de convaincre les clients de ses concurrents de s’adresser uniquement à elle. Il y avait donc bien concurrence déloyale.

10Djihanne Zarrouk

Concurrence déloyale - publicité mensongère – cartes de téléphone

C. Saint Denis, ch. com., 30 septembre 2006, RG. N° 05/02048   

11La publicité laissant croire au consommateur qu’une carte prépayée lui permet de téléphoner à un tarif préférentiel alors que ce tarif n’est applicable qu’en période creuse est une publicité de nature à induire en erreur le consommateur et, donc, un acte de concurrence déloyale à l’égard d’un concurrent.

12Note : Deux sociétés concurrentes commercialisent des cartes tétéphoniques prépayées. Un litige va naître ayant pour origine une publicité portant sur les caractéristiques de ces cartes de téléphone. Selon la société A, la campagne de publicité organisée par la société B pour promouvoir son produit ne respecterait pas les règles de concurrence, car le prix affiché serait trompeur. Il résulte en effet d’un constat d’huissier que le tarif indiqué sur la carte n'est, en réalité, applicable que pendant les heures creuses et même pendant ce créneau horaire, le prix des communications téléphoniques vers la  métropole demeure plus élévé que celui indiqué dans la publicité.

13La demande de cessation de toute publicité ayant été rejeté en première instance la socitété A fait alors appel.  La Cour d’appel infirme l’odronnance de référé et, se fondant sur l'article 1382 du code civil, juge « ...qu' une telle publicité qui peut avoir pour effet de détourner la clientèle de la société A cause à son concurrent direct, un trouble illicite que le juge des référés doit faire cesser ». La Cour d' appel adopte un raisonnement qui est en accord avec la jurisprudence de la cour de cassation en matière de concurrence déloyale. Selon la juridicition régulatricle il suffit en effet que la publicité suggère quelque chose d'inexact (v. la fameuse affaire “Tang” : cass. Crim. 13 mars 1979, Gaz. Pal. 1979,2,404), du moins de façon suffisamment crédible pour un consommateur moyen. Ici encore on observe que l’acte de publicité trompeuse, s’il cause un dommage au consommateur, peut aussi être constitutif d’un acte de concurrence déloyale.

14Jean Stéphane Bertille

5.3 Droit des sociétés

Révocation du gérant - Caractère abusif (non) – Juste motif de révocation (oui) – Réparation (non) –

C. Saint Denis, 30 octobre 2006, R.G. n° 05/01145

15L’abus du droit de révoquer un gérant s'apprécie au regard des conditions dans lesquelles la révocation a été prononcée. Le manquement imputable au gérant qui s'est abstenu de convoquer l'assemblée générale confère à la révocation un juste motif.

16Note : Au cours de la vie d’une société, il n'est pas rare qu'une situation conflictuelle apparaisse avec pour aboutissement la révocation du gérant. L'arrêt rapporté en constitue une nouvelle illustration.

17Suite à une mésentente opposant le gérant d'une SARL à son associé unique en raison d'une opération de filialisation de cette entreprise, le Tribunal mixte de commerce, saisi par la société, désigne un administrateur provisoire aux fins de convoquer l'assemblée générale dans le but de prononcer la révocation du gérant. Ce dernier assigne alors la société devant le juge commercial en vue de faire reconnaître le caractère abusif de sa révocation d'une part, et l'absence de justes motifs de cette même révocation d'autre part. Faisant droit à sa demande le Tribunal mixte de commerce condamne la SARL à verser au gérant une indemnité compensatrice de sa révocation.

18Devant la Cour d’appel étaient débattues deux questions, celle de l’abus dans la révocation et celle relative à l’existence d’un juste motif.

19Sur le caractère abusif de la révocation, la SARL obtient gain de cause. Elle arguait en effet de l'absence de conditions vexatoires au sens où l’entend classiquement la Cour de cassation qui juge que le gérant a droit a des dommages-intérêts si sa révocation, bien que justifiée, intervient dans des conditions brusques et vexatoires (Cass. com., 1er février 1994, Rev. Soc. 1995, 281 note Chartier). En l’espèce, la publication dans la presse de la désignation d'un administrateur provisoire, conséquence de l'inertie du gérant, qui par ailleurs, disposait d'un délai suffisant pour répondre aux griefs formulés contre lui, ne peut donc être analysée comme des conditions brusques et vexatoires.

20Concernant le motif de révocation, celui-ci est qualifié de « juste » par la Cour d’appel. On sait en effet que l’article L. 223-25 du Code de commerce prévoît l’attribution d’une indemnité au gérant si sa révocation a été prononcée sans juste motif. Tel n’était pas le cas ici et ceci pour deux raisons : d’une par le gérant s'était abstenu de convoquer l'assemblée générale, ce qui a obligé l'associé unique à saisir le Tribunal ; d’autre part, la Cour relève « un faisceau d’éléments suffisant pour attester d’une divergence d’analyse  incompatible avec la conduite sereine d’une entreprise commerciale et propre à satisfaire son intérêt social »

21Cet arrêt confirme ainsi la possibilité de révoquer le gérant sans avoir à l'indemniser lorsque l'on peut faire valoir que la poursuite de son mandat est susceptible d'entraîner un préjudice pour la mise en oeuvre de la politique sociale définie par les associés. La révocation du gérant traduit alors la volonté des associés de protéger l'intérêt social.

22Djihanne Zarrouk

Mésentente entre associés – Action en dissolution – Intérêt social – Fautes de gestion

C. Saint Denis, ch. com., 4 septembre 2006, R.G. n° 05/00251

23Une mésentente entre associés, pour constituer un juste motif de dissolution judiciaire, doit être de nature à entraver le fonctionnement normal de la société.

24Note : Toute mésentente entre associés n'entraîne pas automatiquement la dissolution d'une société. Encore faut-il, pour qu’une telle conséquence se produise, qu’il y ait un blocage dans le fonctionnement de la société. Tel est l’enseignement classique rappelé par cet arrêt. L'associée d'une SARL a requis auprès du TGI de Saint-Pierre la dissolution de la société au motif qu'il existait une mésentente entre les associés et des fautes de gestion du gérant.

25Sa requête étant rejetée, elle interjette appel en demandant la liquidation de la société pour juste motif sur le fondement de l'article 1844-7 (5°) du Code civil aux termes duquel le tribunal peut prononcer la dissolution anticipée de la société « à la demande d'un associé pour justes motifs, notamment en cas d'inexécution de ses obligations par un associé, ou de mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société». Ainsi, la juridiction du second degré devait caractériser la mésentente entre les associés pour rendre sa décision.

26En premier lieu, l'appelante invoque un manquement dans la gestion du gérant. Cette argumentation est écartée par les juges d'appel, les faits reprochés, à supposer qu'ils soient établis et constituent une faute, « ne sont pas de nature à rendre impossible la vie sociale et donc à être un juste motif de dissolution ».  

27En second lieu, les courriers échangés entre l'associée et le gérant faisant état d'une perte de confiance et d'une mésentente avec une volonté de liquider la société  « ne caractérisent [pas] une mésentente de nature à entraver le fonctionnement normal de la société et donc à constituer un juste motif de dissolution judiciaire ».

28Cette espèce illustre l'exigence classique des juges pour prononcer la dissolution. Conformément à la solution retenue par la Cour de cassation (V. par exemple :  Cass. com., 31 janvier 1989, Bull. civ. IV, n° 46) : la mésentente entre associés n'est une cause de dissolution que lorsqu'elle entraîne une paralysie de la société qui ne fonctionne plus normalement. Tel n'était pas le cas dans l'arrêt rapporté, la vie sociale continuant à se dérouler normalement mais pas forcément sereinement...

29Djihanne Zarrouk

Actions – Cession – inscription en compte– demande – compétence exclusive du cédant

C. Saint Denis., ch. com., 30 octobre 2006 n° R .G. n° 05 /01022

30La demande de transfert des actions d’un actionnaire au nom d’un tiers, ne peut être engagée que par l’actionnaire cédant. Cet actionnaire cédant est seul lié à la société et il a seul qualité pour demander à cette société la mise en œuvre du transfert de ses actions au profit d’un tiers.

31Note : A la suite d’une cession d’actions, un cessionnaire demande à la société d’inscrire en compte le nom du nouveau titulaire des actions. La société ne s’exécutant pas le cessionnaire l’assigne pour faire constater que la cession est parfaite entre les parties et ainsi obtenir la condamnation de la société récalcitrante à opérer une transcription de l’opération de cession dans ses registres. Le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis fait droit à la demande du cessionnaire. La société interjette alors appel de cette condamnation.. Pour la Cour d’appel de Saint-Denis la demande de transfert des actions d’un actionnaire au nom d’un tiers, ne peut être exercée que par l’actionnaire cédant. Cet actionnaire, ajoute la Cour, est en effet seul à être lié à la société. Le jugement est donc infirmé en appel.

32Il est vrai que le cessionnaire, s’il est partie au contrat de cession d’actions, n’en demeure pas moins étranger à la société tant que la cession n’est pas opposable à cette dernière. Que faut-il faire pour qu’il en soit ainsi ? Avant décembre 2006, c’est-à-dire, sous le régime juridique applicable à ce litige, le cédant devait signer un ordre de virement de manière à ce que les actions soient inscrites au nom du cessionnaire. A défaut le cessionnaire ne pouvait se substituer au cédant. Depuis décembre 2006, c’est-à-dire depuis l’adoption du décret n°2006-1566 du 11 décembre 2006 pris en application de l'ordonnance n° 2004-706 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières relatives au transfert de propriété, le Code de commerce précise dans son article R 228-10 « (...) l’inscription en compte de l’acheteur est faite à la date fixée par l’accord des parties et notifiée à la société émettrice ». Il semble donc que, jugée aujourd’hui, cette affaire prendrait une tournure différente. Le nouveau texte laisse en effet entendre que la cession d’actions doit préciser la date d’inscription en compte et qu’il suffit que cet accord soit notifié à la société. Autrement dit cette notification devrait pouvoir émaner aussi bien du cédant que du cessionnaire. Si cette interprétation est la bonne l’inscription en compte ne devrait plus résulter du bon vouloir de la société.

33Onja Raveloarison

Expertise de gestion – conditions de nomination de l’expert - contrôle de l’ensemble de la gestion des années précédentes  - Administrateur ad hoc – conditions de nomination - Absence de preuve –   l’augmentation du salaire du gérant – intérêt social.

C. Saint Denis., ch. com., 03 juillet 2006, arrêt n° R.G. : 05/02082

34Un associé, recevable à demander la désignation d’un expert en gestion, n’obtient pas cette désignation lorsqu’une telle expertise a pour objet de contrôler l’ensemble de la gestion des années précédentes. Ce même associé ne peut obtenir la désignation d’un administrateur ad hoc la preuve d’irrégularités compromettant le fonctionnement normal des organes sociaux ou encore d’un péril imminent n’étant pas rapportée.

35Note : Le litige concerne deux associés d’une SARL, l’un  gérant associé majoritaire, l’autre associé minoritaire. Suite à une mésentente l’associé non gérant demande au juge des référés d’une part, la désignation d’un expert en gestion pour analyser les comptes de la société et, d’autre part, la désignation d’un administrateur ad hoc. Il est débouté de l’ensemble de ses demandes et interjette appel de l’ordonnance de référé. La question est alors de savoir si l’associé réunit les conditions de nomination d’un expert en gestion et d’un administrateur ad hoc. Sur la nomination de l’expert de gestion, la Cour d’appel de Saint-Denis estime que l’associé est recevable, ce dernier étant titulaire de plus du tiers du capital, à demander la désignation d’un expert mais que sa demande est mal fondée.

36En effet précise l’arrêt, « une telle expertise ne saurait tendre à faire effectuer un contrôle général et mal défini de la gestion et des comptes de la société ou à faire réexaminer et contrôler l’ensemble de la gestion des années précédentes ». La Cour relève, en outre, que l’associé avait la possibilité de poser des questions écrites à la gérance ce qui n’a, semble-t-il, pas été fait.

37Sur la nomination de l’administrateur ad hoc, le demandeur s’appuie sur l’augmentation du salaire du gérant pour motiver sa demande.  Toutefois, selon la Cour, une variation dans la rémunération ne saurait compromettre l’intérêt social. En définitive, elle juge la demande mal fondée en relevant que « la preuve n’est pas rapportée par l’appelant qu’auraient été  commises des irrégularité compromettant  le fonctionnement normal des organes sociaux et qu’ait existé ou qu’existe un péril imminent ».

38Onja Raveloarison

Cautionnement - Associé – gérant de fait – cautionnement commercial

C. Saint Denis., ch. com., 3 juillet 2006, Arrêt n° RG. n° 04/00731

39Un cautionnement conclu par un dirigeant de fait a un caractère commercial.

40Note : Un gérant statutaire d’une SARL et un associé se sont portés cautions solidaires du contrat de crédit bail souscrit par cette société avec une banque. Suite à la liquidation judiciaire de la SARL, la banque produit une déclaration de créance. La banque adresse ensuite aux cautions une mise en demeure de lui régler sa créance. A défaut de paiement elle assigne les cautions devant le Tribunal de Grande Instance de Saint-Pierre statuant commercialement. Les cautions sont alors condamnées solidairement à verser la somme réclamée par la banque. L’associé interjette alors appel en déniant au cautionnement son caractère commercial et ce faisant conteste la compétence du tribunal. La Cour d’appel  le juge la demande mal fondée car « il a signé le contrat de crédit de bail en prenant la qualité de dirigeant de la société, situation confortée par l’opposition du cachet de cette même société, de telle sorte qu’au delà de l’intérêt patrimonial qu’il pouvait avoir comme associé, il a agit soit comme mandataire du gérant de droit, mandat non remis en cause par la société, soit comme gérant de fait, ayant alors un intérêt patrimonial. Le cautionnement en cause  était donc un acte commercial ». C’est ici l’application d’une solution bien connue selon laquelle un dirigeant de société ayant un intérêt patrimonial dans la société, son engagement en tant que caution présente un caractère commercial. On peut observer que dans cette affaire le dirigeant de fait avait tenté de sortir de son engagement en invoquant le dol commis par le dirigeant de droit, ce dernier l’ayant subrepticement conduit à prendre la place de dirigeant. Cet argument est toutefois rejeté par la Cour d’appel.

41Onja Raveloarison

5.4 Droit des entreprises en difficulté

Liquidation judiciaire – débiteur - dessaisissement – voie de recours – appel – recevabilité (non) -  interdiction judiciaire d’exercer une activité commerciale – clause de non concurrence -

C. Saint Denis, ch. com., 30 oct. 2006, RG. n° 05/01765

42Le débiteur en liquidation judiciaire ne peut, en raison du dessaisissement qui le frappe,  faire appel d’une ordonnance de référé l’ayant condamné à cesser une activité commerciale exercée en violation  d’ une clause de non concurrence.

43Note : Le prononcé d’une liquidation judiciaire empêche le débiteur d’exercer ses droits et actions concernant son patrimoine durant toute la procédure (ancien art. L. 622-9, al. 2 c. com. ; art. L. 641-9 C. com.). Il ne s’agit pas pour lui d’une incapacité de protection mais d’une mesure de sûreté relative à ses biens. C’est la raison pour laquelle le débiteur peut encore exercer certains droits comme, par exemple, des droits personnels ou encore des droits patrimoniaux présentant un caractère personnel et même certaines voies de recours. C’est cette dérogation au dessaisissement qu’invoquait un entrepreneur en liquidation judiciaire pour faire appel d’une ordonnance de référé l’ayant condamné à cesser l’activité commerciale exercée par lui en cours de procédure et ceci en raison d’un manquement à une clause de non concurrence. La Cour d’appel déclare l’appel irrecevable aux motifs que ce recours ne présente «  pas un caractère personnel au sens de l’article 1166 du Code civil. De plus, en amenant le débiteur  à répondre de ses agissements litigieux  en application de la clause de non-concurrence le tenant avec l’un de ses créanciers, ce recours présente, de fait, un caractère patrimonial. En outre, il concerne l’activité commerciale que le débiteur  poursuivait dans le cadre de l’entreprise individuelle faisant l’objet de la liquidation judiciaire ». En définitive ce recours « ne constitue pas l’exercice d’un droit propre exclusivement attaché à la personne de l’intéressé ».

44Il est certain que la détermination des droits propres du débiteur en liquidation judiciaire peut s’avérer délicate et cette affaire est, une fois encore, l’occasion de le montrer. Pourtant il semble que la question de savoir si une personne peut ou non exercer une activité commerciale (même en violation d’une clause de non concurrence et même au cours d’une procédure collective) concerne principalement la personne du débiteur et accessoirement son patrimoine. Il est donc permis de soutenir que l’exercice d’une activité professionnelle par le débiteur pendant la liquidation judiciaire est, plus qu’une question de droit, une question de liberté. On sait d’ailleurs que la depuis la réforme issue de la loi du 26 juillet 2005 sur la sauvegarde des entreprises, le législateur a restreint cette liberté puisque, désormais, l’activité exercée par le débiteur en liquidation judiciaire ne semble pouvoir l’être qu’en qualité de salarié (art. L. 641-9, III C. com.). Avant la réforme, c’est-à-dire sous l’empire des textes applicables dans cette affaire, le débiteur pouvait exercer une activité professionnelle quelconque (v. par ex. cass. com. 24 mai 2005, Gaz. Pal. 4-5 nov. 2005, p. 30 obs. D. Voinot, le dessaisissement d’un débiteur ne l’empêche pas d’exercer une activité professionnelle). Cette activité, par hypothèse étrangère à la procédure collective, relève non seulement d’un droit propre du débiteur mais aussi d’une liberté fondamentale, celle de travailler. C’est pourquoi en empêchant le débiteur en liquidation judiciaire de contester une décision qui, tirant les conséquences de l’existence d’une clause de non concurrence, lui ordonne de cesser une activité commerciale, on limite à l’excès la catégorie des droits propres. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle le législateur, s’il peut certes restreindre le type d’activités que peut exercer le débiteur en liquidation judiciaire ne peut lui interdire, de manière absolue, d’exercer toute activité. Si dans cette affaire, le droit pour le débiteur d’exercer un tel travail n’était peut être pas fondé en raison de la violation d’une clause de non concurrence, ce droit méritait pourtant d’être discuté par le débiteur en personne.

45Denis Voinot

Conditions d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire - Liquidation judiciaire –  créancier - assignation – demande d’ouverture – recevabilité (non) – radiation du répertoire des métiers – cessation d’activité depuis plus d’un an – Assignation tardive

C. Saint Denis, ch. com., 30 oct. 2006, RG. n° 05/00710

46Une personne ayant cessé son activité depuis plus d’un an ne peut faire l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire. Par suite doit être déclarée irrecevable la demande d’ouverture d’une telle procédure sur assignation d’un créancier à l’encontre d’un débiteur radié depuis plus d’un an du répertoire des métiers.

47Note : La radiation du répertoire des métiers vaut-elle cessation d’activité ? Telle est la question qui se pose à la lecture de l’arrêt rapporté.

48Saisie par un créancier d’une demande d’ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, l’arrêt déclare cette demande irrecevable en raison de son caractère tardif.  A l’appui de leur décision les juges relèvent, d’une part, que « le débiteur a été radié du répertoire des métiers » en 2002 et, d’autre part, qu’ « aux termes de  l’article L 621-15 du Code de Commerce, le Tribunal  ne peut être saisi, que dans le délai d’un an à partir de la cessation d’activité lorsqu’il s’agit d’une personne inscrite au Répertoire des métiers ». L’assignation introductive d’instance contenant la demande d’ouverture d’une procédure de liquidation judiciaire datant de 2004, « soit largement après l’expiration du délai d’un an sus-visé » la demande est donc jugée irrecevable.

49A première vue, on se dit que la radiation du répertoire des métiers n’équivaut pas forcément à une cessation d’activité. Il est vrai que l’on est plus habitué à voir exercer une activité avant toute immatriculation plutôt qu’à voir perdurer l’activité après radiation. Il n’était donc pas illogique de tirer, sur le plan probatoire, les conséquences juridiques d’une telle radiation. C’est ce que font les juges dans cet arrêt en présumant que l’activité a bien cessé à compter de la radiation du répertoire des métiers. Personne n’a semble-t-il pu les contredire sur ce point (cpr. TGI Angoulème, 13 fév. 1992, JCP N 1994, prat. 2991, la preuve de la cessation d’activité peut être rapportée par tous moyens, la radiation n’en constituant qu’un indice). A noter que l’entrée en vigueur de la réforme des procédures collectives, intervenue le 1er janvier 2006, ne modifie pas cette solution (v. art. L. 640-5 C. com.)

50Denis Voinot

Redressement judiciaire et voies de recours - Liquidation judiciaire –  tierce opposition nullité –  conditions

C. Saint Denis, ch. com., 3 juil. 2006, RG. n° 04/00634

51La tierce opposition nullité est soumise aux règles de la procédure collective et non aux règles de la procédure civile. Il en résulte que doit être déclarée irrecevable une tierce opposition nullité introduite sur assignation et non sur déclaration au greffe.

52Note : Les procédures collectives recèlent de nombreux pièges sur le plan procédural ce qui doit conduire les praticiens à redoubler de vigilance (v. D. Voinot, Droit économique des entreprises en difficulté, LGDJ, 2007, n°145 et s.). En témoigne cette affaire dans laquelle, à la suite de la modification d’un plan de continuation, un créancier avait contesté le jugement modifiant le plan en exerçant une tierce opposition nullité. Cette demande est cependant déclarée irrecevable le créancier ayant formé sa tierce opposition par voie d’assignation et non par voie de déclaration au greffe. La solution fait frémir mais elle est pourtant imparable.

53On sait qu’un certain nombre de voies de recours sont fermées en droit des procédures collectives. Le but de cette restriction est connu, il s’agit d’éviter les procès dilatoires susceptibles de retarder la sauvegarde de l’entreprise. Pour autant lorsque certaines limites sont dépassées, la jurisprudence admet que l’on puisse exercer un recours nullité. Tel est le cas lorsqu’il y a excès de pouvoir du juge (une chambre mixte de la Cour de cassation a récemment restreint le recours-nullité au seul cas d’excès de pouvoir abandonnant la référence faite jusqu’alors à la violation d’un principe fondamental de la procédure, Cass. ch. mixte, 28 janv. 2005, Bull. n°1). Pour autant si un tel recours est possible il doit respecter les conditions de la procédure collective et non celle du droit commun de la procédure civile. Or, s’agissant de la tierce-opposition, si l’article 586 du nouveau code de procédure civile exige une assignation pour former tierce-opposition il n’en est pas de même en droit des procédures collectives. L’article 157 du décret du 27 décembre 1985, applicable en l’espèce, dispose en effet : « l’opposition et la tierce opposition lorsqu’elles sont recevables , sont formées (...) par déclaration au greffe dans le délai de dix jours à compter du prononcé de la décision ».

54Denis Voinot

Tribunal de grande instance de Saint-Pierre – compétence commerciale – carte judiciaire – illégalité du décret fixant la compétence

C. Saint Denis, 4 septembre 2006, RG n° 05/876

55Suite à la publication du décret 2005-1756 du 30 décembre 2005 fixant la compétence des tribunaux de commerce, le Tribunal de Grande Instance de Saint-Pierre a perdu sa compétence commerciale mais la légalité du décret a été contesté.

56Note : Dans le cadre d’un litige commercial porté devant le TGI de Saint-Pierre, cette juridiction va se déclarer incompétente et renvoyer l'affaire devant le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis. La société G forme alors un contredit soulevant le caractère illégal du décret 2005-1765 du 30 décembre 2005 fixant la compétence des tribunaux de commerce . Le réquérant estime en effet que, lors de son adoption, ce décret devait faire l'objet d'un avis préalable donné par un comité technique paritaire. Le juge va répondre à cette requête en affirmant que « ...en vertu de la séparation des pouvoirs du juge aministratif, il doit être fait droit à l'exeption préjudicielle d' illégalité et à la demande de sursis à statuer présentées par la société G à charge, par la partie la plus diligente, de saisir à bref délais le juge administratif compétent et à en justifier». Le pouvoir réglementaire a déjà répondu à sa manière à la question posée  puisqu’un décret n°2006-185 du 20 février 2006 et un décret n°2006-956 du 31 juillet 2006 ont rétabli le Tribunal de Grande Instance de Saint-Pierre dans sa compétence en matière commerciale. L’histoire s’arrête-t-elle là ? Il est difficile de répondre à cette question, il faudra sans doute attendre une visite prochaine du Garde des sceaux pour savoir à quel régime seront soumises les juridictions réunionaises. A suivre...

57Jean Stéphane Bertille

Créancier forclos - Relevé de forclusion - Demande fait par un préposé de la personne morale - Délégation de pouvoir (oui) - Pouvoir spécial (non) - Défaillance du créancier (non)

C. Saint Denis, ch. com. 3 juillet 2006, R.G. n° 05/00832

58La délégation de pouvoir consentie à un préposé d’une personne morale confère à ce dernier un pouvoir suffisant pour solliciter auprès du juge commissaire un relevé de forclusion.

Note : En vue de participer aux opérations d’apurement du passif et d’obtenir de ce fait le recouvrement de leurs créances, les créanciers sont tenus de déclarer, dans un délai de deux mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC, leurs créances auprès du mandataire ou liquidateur judiciaire. Tout créancier méconnaissant cette obligation  sera frappé de forclusion à moins qu’un relevé de forclusion, prononcé par le juge commissaire, n’intervienne sur la demande du créancier. L’obtention de ce relevé de forclusion reste cependant subordonnée au respect de certaines conditions. C’est ce que rappelle l’arrêt rapporté concernant une affaire où un créancier n’ayant pas déclaré sa créance dans les délais a obtenu du juge commissaire une ordonnance le relevant de forclusion. Un appel de cette ordonnance avait été porté par le débiteur. La juridiction d’appel n’a pas fait droit à sa demande et a considéré que l’ordonnance avait été régulièrement rendue. En effet, si avant 1993 (Cass. com 14 déc. 1993 JCP G 1994, II, 22200, rapp. J.-P. Rémery) le préposé d’une personne morale devait justifier d’un pouvoir spécial pour procéder au nom de cette dernière à une déclaration de créance, aujourd’hui une simple délégation de pouvoir suffit. Par ailleurs, cet arrêt apporte une précision quant à l’une des hypothèses (art. L. 622-26 C. com.) justifiant le relevé de forclusion. En effet tout  créancier forclos (professionnel ou non) peut être admis dans les répartitions, dès lors qu’il établitque la défaillance n’était pas due à son fait. La qualité de professionnel ne fait donc pas obstacle au bénéfice de cette hypothèse.

59Tatiana Ayme

Responsabilité du dirigeant pour insuffisance d’actif - Liquidation judiciaire – Faillite personnelle (non) – Absence de comptabilité (non)

C. Saint Denis, ch. com. 2 octobre 2006, R.G. n° 05/00035

60Aucune obligation de diligence, quant à la transmission de documents comptables au liquidateur, ne pèse sur le gérant.

61Note : La liquidation judiciaire n’est pas systématiquement synonyme d’erreurs commises par le dirigeant justifiant alors l’application de sanctions patrimoniales ou personnelles à son égard. En d’autre termes, les tribunaux doivent être très vigilants dans l’appréciation des faits afin de ne pas tirer des conclusions susceptibles d’avoir de graves répercussions pour le débiteur concerné (faillite personnelle). La faillite personnelle n’a en effet vocation à s’appliquer que dans certaines hypothèses bien précises (article L 653-5 Code de commerce) dont l’arrêt rapporté nous en fournit d’ailleurs une parfaite illustration. Suite  au prononcé d’une liquidation judiciaire à l’encontre d’une société, ce même tribunal a décidé de prononcer à l’encontre du dirigeant une faillite personnelle en se fondant exclusivement sur le rapport fournit par le mandataire liquidateur. Ce rapport faisait en effet état de l’absence de comptabilité. Saisie d’un appel interjeté par le dirigeant sanctionné, une Cour d’appel infirme le jugement rendu en premier ressort au motif d’une part que « l’existence d’une comptabilité est établie » et que d’autre part «  la preuve d’une résistance à produire ces documents au mandataire liquidateur n’est pas rapportée». Par principe, l’appréciation de l’existence de documents comptables dont le défaut peut justifier une faillite personnelle ( L 653-5 6° du Code de commerce) doit s’apprécier à l’aune de l’ensemble des pièces versées à la procédure et ne pas se borner au constat relevé dans le rapport du mandataire liquidateur. En d’autres termes « leur défaut de transmission au liquidateur (…) n’établit pas, d’une part, leur inexistence et, d’autre part, qu’il (le liquidateur) était dans l’impossibilité d’y avoir accès ». Par conséquent, aucune obligation de diligence, quant à la transmission de documents comptables au liquidateur, ne pèse sur le gérant

62Tatiana Ayme

Sanction à l’encontre des dirigeants - Liquidation judiciaire – Responsabilité pour insuffisance d’actif – insuffisance d’actif (oui) – fautes de gestion (oui) – Lien de causalité (oui)

C. Saint-Denis, ch. com, 4 septembre 2006, R. G. n° 01/ 00760

63La commission par le gérant de fautes de gestion source directe d’une insuffisance d’actif justifie la mise en œuvre de sa responsabilité pour insuffisance d’actif.

64Note : Tout gérant peut voir sa responsabilité engagée aussi bien sur le terrain du droit commun que sur celui du droit des procédures collectives. En effet, le droit des procédures collectives prévoit un certain nombre de sanctions pouvant être prononcées à l’encontre des dirigeants. Ainsi en est-il de l’action en responsabilité du gérant pour insuffisance d’actif. Cette action ne peut cependant être prononcée que si les conditions légales sont réunies. Cette sanction suppose en effet la commission par le gérant de fautes de gestion entraînant une insuffisance d’actif. C’est ce que rappelle l’arrêt rapporté à propos d’une société mise en liquidation judiciaire en raison de la commission d’une multitude de fautes de gestion par la gérante laquelle a donc été condamnée au titre de l’article L 651-2 du Code de commerce. La Cour d’appel constate en effet d’une part que ces différentes fautes de gestion étaient bien imputables à la gérante et qu’elles étaient d’autre part la conséquence directe de l’appauvrissement du patrimoine de la société (v. cass. com., 15 décembre 1992 : Rev.soc. 1993, 450). Toutefois, même si ces fautes de gestion à l’origine d’une insuffisance d’actif n’avaient pas été la cause exclusive de l’ouverture d’une liquidation judiciaire, la gérante n’en aurait pas moins été condamnée. Il suffit en effet qu’une faute de gestion du dirigeant contribue à l’insuffisance d’actif constatée pour que ce dernier voit sa responsabilité engagée sur le fondement de l’article L 651-2 du Code de commerce (Cass. com., 30 novembre 1993 : Bull. Joly 1994, 410 note Ph. Pétel).

65Tatiana Ayme

Quelques mots à propos de :  Denis VOINOT

Professeur à l’Université de La Réunion,

Quelques mots à propos de :  Tatiana AYME

étudiant du Master Droit et Contentieux de l’Université de La Réunion

Quelques mots à propos de :  Jean-Stéphane BERTILLE

étudiant du Master Droit et Contentieux de l’Université de La Réunion

Quelques mots à propos de :  Onja RAVELOARISON

étudiant du Master Droit et Contentieux de l’Université de La Réunion

Quelques mots à propos de :  Djihanne ZARROUK

étudiant du Master Droit et Contentieux de l’Université de La Réunion